Il parere del Mit n. 2978 del 26 settembre 2024risponde ad alcuni dubbi pratico/applicativi relativi al nuovo micro-sistema normativo in tema di accesso agli atti – declinato negli artt. 35 e 36 – del nuovo codice dei contratti. L’istante esprime le proprie preoccupazioni sulle conseguenze della prevista (dalla disposizione) ostensione integrale dell’offerta dell’aggiudicatario e «reciprocamente, le offerte dei primi cinque classificati in graduatoria».
Le preoccupazioni sono fondate sul fatto che l’ostensione integrale potrebbe pregiudicare «il know-how aziendale degli offerenti» visto che l’attuale disposizione contenuta nell’articolo 36 non prevede «alcun tipo di contraddittorio con gli operatori economici». Ulteriori implicazioni, che possono essere determinate da una ostensione integrale delle offerte – prosegue l’istante –, è che le stesse, evidentemente, «contengono dati personali e sensibili» ad esempio, «a titolo puramente esemplificativo, eventuali curricula vitae».
La pubblicazione/ostensione di questi dati/atti, si precisa, potrebbe esporre «la stazione appaltante a violazioni in materia di dati personali, laddove questi non siano opportunamente trattati e, conseguentemente, oscurati». Si chiede, pertanto, un chiarimento sul corretto modus operandi del Rup (chiamato a presidiare, direttamente o tramite propri collaboratori/responsabile di fase, il sub-procedimento dell’accesso).
Il riscontro
Circa la questione dell’esistenza nelle offerte e atti di gara, e correlato trattamento, di segreti tecnico o commerciali, l’ufficio di supporto conferma ciò che è apparso evidente da una prima lettura delle nuove disposizioni ovvero una riduzione dell’onere istruttorio a carico del Rup (chiamato a gestire l’accesso agli atti). Il nuovo codice, praticamente, capovolge la questione dell’accesso agli atti rispetto ai precedenti codici imponendo oggi – con le nuove previsioni contenute in particolare nell’art. 36 -, senza che intervenga alcuna richiesta degli interessati, una ostensione integrale degli atti della gara.
E in questo senso, anche il Mit spiega che «per i concorrenti non definitivamente esclusi (art. 36 co 1) e per gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria (art. 36 co 2)» il comma 3 dell’articolo 36 prevede «la comunicazione digitale dell’aggiudicazione» e che vengano «rese note anche le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali».
In pratica, la decisione sull’oscuramento o meno di parti relative a segreti commerciali/tecnici, viene sostanzialmente rimandata ad un momento successivo alla scadenza dei termini per presentare il ricorso.
A tal riguardo, infatti, il comma 5 dell’articolo 36 precisa che nel caso in cui il Rup «ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente (…) l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni» (ovvero 30 giorni).
In pratica, nella fase delle comunicazioni digitali, anche se il Rup avesse delle perplessità sulle richieste di oscuramento (da parte degli appaltatori) non è tenuto a comunicare i dati/atti correlati. Questo a differenza del pregresso regime normativo che imponeva al Rup una decisione se ostendere o meno detti atti/dati.
Secondo l’ufficio di supporto, questa previsione (con le successive dell’articolo 36) garantisce «il punto di equilibrio tra la il diritto di accesso agli atti e la tutela dei segreti tecnici o commerciali, prevedendo i passaggi del contraddittorio tra operatore economico e stazione appaltante in merito». A ben valutare, il contraddittorio viene meno visto che sarebbe tale solo se avviato/sviluppato nella fase delle comunicazioni digitali. In realtà, in questa fase è il legislatore che, praticamente, si sostituisce alla decisione del Rup.
Circa la questione del rapporto tra il corretto trattamento dei dati personali e l’esigenza imposta dalla disposizione di procedere con l’ostensione integrale delle offerte (e degli altri atti di gara) l’ufficio di supporto chiarisce che il Rup, evidentemente, è chiamato a dare «accesso» all’offerta dell’operatore economico «risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione nel rispetto delle disposizioni di cui alla normativa in materia di privacy di cui al Regolamento generale per la protezione dei dati personali 2016/679 (General Data Protection Regulation o GDPR), ovvero oscurando le parti sensibili ai sensi della suddetta normativa».
Pertanto, naturalmente, in relazione a questi aspetti, le offerte e gli ulteriori atti della procedura non sono oggetto di ostensione/pubblicazione integrale.
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