Affidamento diretto senza accesso agli atti

Il Consiglio di Stato ribadisce: nell’incarico fiduciario (non procedimentalizzato) non sono ravvisabili concorrenti in senso proprio.

di di Stefano Usai. Sole 24 Nt 25.02.2025.

La recene sentenza del Consiglio di Stato sez. V. n. 1353/2025 si esprime sui rapporti tra affidamento diretto e accesso agli atti confermando anche quanto già espresso nel vademecum Anac sull’affidamento diretto (anche sulla scorta di quanto già evidenziato in giurisprudenza).

Già nel vademecum l’Anac spiega che l’assegnazione diretta dell’appalto non «abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (cfr. Cons. Stato sez V, sentenza n 503 del 15.01.2024 Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021)».

La sentenza
È bene evidenziare che nel caso di specie – in base a quanto si legge nella sentenza -, il Rup si limitava alla richiesta di due preventivi (il ricorrente non veniva né invitato né interpellato) attraverso una informale indagine di mercato.

Il Rup quindi, poi, si determinava a richiedere all’operatore (affidatario) «la trasmissione di un preventivo per l’eventuale affidamento diretto, ai sensi dell’art. 1 comma 2, lett. a) del d.l. n. 76 del 2020 e s.m.i. di un servizio di comunicazione massivo, multicanale per comunicazioni di emergenza e informazioni di pubblica utilità (public warning) rivolte alla popolazione».

In casi come questi, pertanto, di corretto utilizzo del procedimento dell’affidamento diretto (non trasformato in gara/piccola evidenza pubblica) le garanzie classiche della procedura di aggiudicazione recedono, sempre che il Rup operi secondo buona fede.

Nella sentenza di secondo grado (che conferma la pronuncia del primo giudice) si spiega che nel caso di specie «non ricorreva l’interesse qualificato all’esibizione dei dati dell’offerta, oscurati in quanto riferiti a segreti tecnici e commerciali (nda il ricorrente veniva ammesso parzialmente all’accesso), in chiaro, non ricorrendo, come correttamente ritenuto dal comune, i presupposti per l’accesso difensivo ex art. 53 d.l.gs. n. 50 del 2016, cui deve essere riferito il diritto di accesso difensivo in materia di contratti pubblici, costituente declinazione del più generale accesso difensivo di cui alla l. 241 del 1990».

In pratica, venendo in considerazione l’ipotesi dell’affidamento diretto a seguito di richiesta di preventivi, senza che la ricorrente risultasse «invitata», «la stessa in quanto non concorrente, non venendo in rilievo una procedura di gara» non aveva «alcun interesse qualificato e differenziato» ad avere conoscenza «dell’offerta tecnica della controinteressata in forma non oscurata».

In modo condivisibile, quindi, il giudice puntualizza (secondo anche l’orientamento giurisprudenziale dello stesso Consiglio di Stato, cfr della V sezione del 02 maggio 2024 n. 3979), che «un’eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all’amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell’amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest’ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio».

Nell’affidamento diretto (se corretto) non sono ravvisabili concorrenti
L’aspetto dei rapporti accesso difensivo e affidamento diretto viene ulteriormente approfondito nel momento in cui in sentenza si precisa che «alla fattispecie di cui è causa, in considerazione del rilievo che rispetto ad un affidamento diretto non sono ravvisabili concorrenti in senso proprio e gli eventuali competitori nel mercato di riferimento possono contestare la decisione dell’amministrazione di addivenire all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui non hanno preso parte, destinata ad individuare l’affidatario e pertanto l’offerta da esso presentata». In pratica si può contestare lo «strumento/dinamica» di affidamento ma non i risultati/epiloghi a cui non hanno preso parte (e/o in alcun modo risultano coinvolti).

La sottolineatura, effettivamente, riveste un certo rilievo pratico/operativo (per i Rup) in relazione alla c.d (e discussa) procedimentalizzazione/articolazione dell’affidamento diretto sviluppata sulle Pad .

Se il responsabile unico del progetto aggrava il procedimento dell’affidamento diretto, ad esempio, con avviso pubblico, criteri di selezione e confronto tra operatori, in realtà, sta realizzando/disponendo una piccola evidenza pubblica ovvero una procedura di gara.

In questi casi, realizzando un confronto/competizione le disposizioni sull’accesso si impongono e devono essere applicate.

L’accesso nell’affidamento diretto procedimentalizzato
La questione, come già evidenziato, è stata affrontata con il parere del Mit n. 2809/2024. Nel caso di specie al quesito «se alle procedure di affidamento diretto ex art. 50, comma 1, lett. a) e b), del d.lgs. 36/2023 effettuate previa consultazione mediante piattaforma digitale certificata di più operatori economici siano applicabili le disposizioni di cui all’art. 36, comma 2, del d.lgs. 36/2023», l’ufficio di supporto ha risposto affermativamente.

Tra la precisazione del Consiglio di Stato ed il riscontro fornito dal Mit non è ravvisabile alcuna contraddizione visto che la differenza trova fondamento nelle modalità con cui il Rup sviluppa il procedimento dell’affidamento diretto.

Se questo viene «snaturato» in termini di piccola evidenza pubblica e quindi di confronto/gara tra preventivi sulle Pad, necessariamente si è in presenza di una procedura di gara – e non di affidamento diretto – contiguo alla procedura negoziata.

Diverso è il caso in cui la fase dell’interpello/consultazione di operatori, in modo asimmetrico, viene svolta in fase istruttoria/di dialogo negoziale con confronto del preventivo (o richieste del preventivo) dell’operatore con le esigenze della stazione appaltante.

In questo caso non risultando una gara/selezione non sono ravvisabili neppure posizioni di interesse sull’epilogo/risultato ma, al massimo, sulla scelta di procedere con l’affidamento diretto (che ovviamente deve rispettare le condizioni legittimanti ex art. 50 del codice dei contratti).